Por muito tempo, o Advogado ficou relegado a um papel reativo no contexto das investigações, buscando a garantia dos direitos do investigado neste cenário garantista, limitado pelo que chamamos de “contraditório diferido”, eis que se entendia a investigação como procedimento unilateral das autoridades policiais. Simplificando: o Advogado atuava para garantir os direitos do investigado, mas não realizava diligências para coleta de provas que pudessem interferir no resultado final da investigação criminal, como assistíamos acontecer nos filmes norte-americanos.
Há aproximadamente uma década, influenciados pelo direito estrangeiro, alterações legislativas levaram a participação obrigatória do advogado nos atos de colaboração premiada e a obrigatoriedade da participação do advogado constituído em atos de investigação que necessita a participação do investigado, bem como o direito de postular a produção de provas. Aos poucos, vem se observando a consolidação de uma postura mais ativa da Advocacia no Inquérito Policial.
Assim, vem ganhando força a investigação defensiva como parte fundamental da atividade da Advocacia Criminal. Neste sentido, o provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB é o documento responsável por regulamentar o exercício da prerrogativa profissional do advogado na realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais. Em resumo: a Defesa passa a produzir provas. Dentre as provas permitidas, o provimento destaca a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, a elaboração de laudos e exames periciais, e a realização reconstituições.
Neste sentido, merece destaque recente decisão do TRF3 que reconheceu que a investigação defensiva encontra amparo na Constituição Federal (APC nº 5001789-10.2020.4.03.6181), seja pela ausência de norma impeditiva ou pela interpretação ampla dos princípios da igualdade, ampla defesa e contraditório. Com isso, a Corte admitiu a possibilidade de que, ante a recusa de particulares em colaborar na produção probatória ou na impossibilidade de obtenção de informações, os advogados podem acionar o judiciário. Decidiu-se, ainda, que a investigação defensiva é um direito-dever, a fim de que a Defesa possa fundamentar as teses necessárias para o exercício de seu trabalho.
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